공법과 자유의 보호

사법은 개인의 자유를 법제도 속에 조직화할 뿐이고, 그 자유에 대한 침해를 막고, 개인의 자유를 보호하는 수단을 갖고 있지 않다. 자유의 보호는 공법의 임무이다. 자유의 보호는 국가의 강제적 관철에 의할 수밖에 없다. 예를 들어 형법은 한 개인의 자유로운 행위가 다른 개인이 정당하게 누릴 수 있는 자유와 그 기초 조건을 중대하게 침해하지 않기 위하여 지켜야 하는 규범을 시민들에게 공표하고, 그 규범의 준수를 독려한다. 또한 개인의 행위들에 대해 그 행위가 위반한 규범의 내용, 즉 자유로운 행동의 한계를 선언하고, 그런 행위에 대하여 형벌을 부과한다. 이렇게 시민의 자유를 보호하는 형법에는 1953년 제정된 형법전을 비롯하여 벌금 등 임시조치법 보호관찰 등에 관한 법률 사면법, 경범죄 처벌법 국가보안법 부정수표 단속법 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 교통사고처리 특례법 특정 범죄 가중처벌 등에 관한 법률 특정 강력범죄의 처벌에 관한 특례법 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 통신 비밀보호법 등이 속한다. 오늘날 행정법으로 분류되는 범 가운데 가장 전통적인 법인 경찰법도 이와 유사한 기능을 수행한다. 즉, 경찰법은 국가에 개인의 자유와 그 기초 조건에 대한 위험원을 제거 관리할 수 있는 권한을 부여한다. 개인의 자유에 대한 위험의 예방과 제거를 임무로 하는 경찰법의 대표적인 예로는 경찰관 직무집행법 집회 및 시위에 관한 법률 등을 들 수 있고, 그 밖에 도로교통법이나 경찰법 또는 범죄에 방을 위한 법률인 통신비밀 보호법 등과 같은 법률도 넓은 의미에서 경찰법에 속한다고 할 수 있다. 국가의 강제력은 개인들이 특히 계약을 통하여 자율적으로 형성한 관계의 내용이나 그 이행에 관한 갈등을 권위적으로 해결하는 데에도 동원된다. 민사소송법과 민사집행법은 바로 그러한 국가 작용을 규율한다. 그러나 민사소송에서는 다른 공법 영역과는 달리 사적 자치의 이념이 지배한다. 즉, 개인들은 자율적인 의사에 따라 자신들의 분쟁을 국가의 소송제도에 의존하지 않고, 해결할 수 있고, 국가의 소송제도를 이용하는 경우에도 국가의 법원이 심판하는 대상이나 범위 등을 자율적으로 결정할 수 있다. 민사소송의 대원칙인 처분권주의와 변론주의는 이러한 사적 자치의 이념을 구현하는 제도이다. 공법은 이처럼 시민의 자유를 보호하기 위한 임무를 국가에 부여하지만, 그 임무를 수행하기 위한 강제 권력도 국가에게만 독점시킨다. 만일 국가가 자신이 독점하고 있는 권력을 남용한다면, 국가는 시민의 자유를 보호하는 자유의 파수꾼이 아니라 시민의 자유를 잡아먹는 괴물이 될 수 있다. 따라서 국가권력의 남용을 막기 위해서는 국가기관 상호 간의 통제를 가능케 하는 메커니즘을 형성하고, 국가권력의 존재 목적을 사적 자치 다시 말해 개인의 자유와 시민사회의 자율적인 질서 형성을 보장하는 데 국한시킬 필요가 있다. 이러한 임무를 수행하는 법이 바로 대한민국 헌법이다. 법기술적으로 헌법은 앞의 임무를 특히 권력분립 제도와 헌법재판제도에 의해, 뒤에 임무를 기본권 규정에 의해 수행하고 있다. 기본권은 국가의 입장에서 바라보면 행동의 한계이며, 개인의 입장에서 보면 방어권으로 작용한다. 개인의 자유를 보장하는 소극적인 임무에 만족하는 자유주의의 법 모델은 역사적으로 볼 때 다음과 같은 이론적 문제와 실천적 문제점을 갖고 있다. 법은 도덕규범의 제도화이다라는 생각은 실정법은 이성 법에 포섭된다는 생각과 같다. 따라서 정치적 입법자가 사회형성의 과제를 이행하는 도구로 법을 이용할 수 있다는 범의 도구적 성격이 이론적으로 보면 자유주의 법 모델에서는 사라져 있다. 결국 법은 정치와는 무관하게 실천이성의 법칙을 실행하는 기관으로 자리매김된다. 이는 정치로 하여금 입법자의 지위를 법으로 하여금 현실성을 잃어버리게 한다. 그러나 오늘날 법은 정치를 헌법재판소의 위헌심판제도에 의해 그리고 정당법 방송법 등에 의해 법제화하고, 법은 정치에 의해 정다 오하 될 수 있을 뿐이다. 자유주의 법 모델의 또 다른 문제점은 법이 자율적 도덕의 이성위에 구축됨으로써 법이 비현실적이며, 비역사적인 추상적 질서가 되기 쉽다는 데에 있다. 실제로 근대법은 입법과 판결에서 존중되어야 할 도덕 원칙의 성격을 띤 근본 원칙만을 설정하였을 뿐, 법이 가져올 사회적 실제 결과에 대하여는 관심을 갖지 않았다. 즉 도덕 원칙을 법에 입력하는데 주안점을 두었고, 그 법이 어떤 사회적 결과를 초래하는지에 대해서는 무관심한 것이었다. 이런 한에서 19세기의 자유주의 법 모델은 역사적인 구체성이나 경험적인 합리성이 충분하지 않았다고 볼 수 있다.