법과 경제성의 범주적 상호구성

경제성이 법에 완전하게 내재화되는 진정한 단계는 법적 정의 자체를 구성하는 범주적 요소가 될 때이다. 법에 경제성을 투입시키면 법적 합리성이 더 실현될 수는 있지만, 바로 그로 인해 특히 경제성 요청을 절대화할 경우에는 더욱더 법적 정의를 파괴할 위험이 수반된다. 이로써 경제성과 법은 일방적인 비판과 교정의 관계가 아니라 상호적인 관계에 있음을 알 수 있다. 법은 비경제성에 대한 반성을 통해 더 정의로워질 수 있고, 경제는 법적 정의의 훼손에 대한 반성을 통해 더 경제적으로 될 수 있다는 것이다. 여기서 법경제학이 성립할 수 있다. 법경제학은 법의 경제학적 교정이나 경제의 법적 재단이 아니라 지속적으로 법적 정의가 경제학에 의해 그 비합리성이 반성되고, 동시에 경제학이 법학에 의해 그 비합리성이 반성되는 과정 속에 존재하게 된다. 이때 경제성은 법적 정의를 관철하는 단지 실효적 수단이 아니라 그것을 구성하는 범주적 요소가 되고, 법적 정의는 경제성을 실천적 도덕적으로 재단하는 요소가 아니라 그것을 구성하는 범주적 요소가 된다. 다만 이런 범주적 상호 구성은 하나의 법률이 아니라 다층적인 법제, 이를테면 형법, 민법, 배상책임보험법, 사고보험법 등의 지층을 갖는 법제들에 의해 비로소 실현될 수 있다. 법과 경제가 서로를 구성하는 범주적 요소로 내재화되어야 한다면, 법과 경제의 관계도 그런 방향으로 짜여야 한다. 또한 그렇게 짜일 때 법과 경제의 관계는 이성적인 것이 된다. 즉, 법이 경제적 효율성을 띠면서도 자신의 고유한 정의의 원칙들을 훼손하지 않는 상태인 동시에 경제가 법제화를 통해 효율성을 더 높이는 상태 이어야 한다. 그런 관계의 구체적인 모습을 언제나 확정적으로 말할 수는 없다. 아래서는 법이 경제와 관계하는 두 가지 바식, 즉 개인의 경제적 행동을 규율하는 방식과 시장을 규율하는 방식으로 나누어 법과 경제의 이성적 관계를 설계해본다. 법은 개인의 경제적 행동과 다음과 같은 관련을 맺을 때 이성적이며, 경제적인 것이라 할 수 있다. 법은 개인의 합리적인 경제적 행동을 윤리적으로 정당한 것으로 승인하고 보호하여야 한다. 그렇기 때문에 법은 예컨대 소비자들에게 소비생활의 합리화를 도모하도록 물품 및 용역을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리나 물품 등을 사용함에 있어서 거래상대방 구입 장소 가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 보장해 줌으로써 경제적인 소비생활을 가능케 한다. 또한 법은 경제적 행동을 보호하는 데서 그치지 않고, 새로운 경제적 행동을 촉진시키는 역할을 수행할 필요도 있다. 이를테면 국가는 조세상의 혜택이나 각종 보조금의 지원을 법으로 규정하여 정책적으로 개발이 바람직한 영역에 생산성 높은 산업을 개발하기도 한다. 중소기업의 신기술사업에 대한 자금공급을 원활하게 하기 위한 기술신용보증기금법은 그 대표적인 예이다. 법이 승인하고 보호하는 경제행동이란 반드시 개인이 효용의 극대화라는 목표를 향해 논리적이며 일관된 행태의 행동만을 의미하지는 않는다. 현실의 인간이 개인적인 습관, 타성, 충동 등, 제한된 의지력에 비합리적 존재라면, 인간의 비합리적인 경제적 행동도 적어도 법은 승인하고 보호해주어야 한다. 법은 때때로 도덕이나 공동선을 위해 경제적 합리성을 후퇴시킬 수 있다. 경제적 합리성과 사회적 연대성의 관점에서 해석되는 도덕규범이 충돌할 때에는 도덕규범을 앞세워야 한다. 즉, 그런 도덕규범의 관철을 위해 법은 그 규범의 의무 부담자에게 경제적 행동의 합리성을 외면하고, 비경제적인 행동을 할 것을 유구한다. 예를 들어 직혈혈족 간이나 배우자 및 생계를 같이 하는 친족 간에는 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 그를 부양할 의무를 진다. 국가나 지방자치단체는 국민경제적 관점에서는 비경제적인 투자이지만 생활유지의 능력이 없거나 생활이 어려운 자에게 인간다운 최저생활조건을 보장하여야 한다. 이는 국민이나 주민에게 비경제적인 재정지출을 교구 하는 셈이다. 법은 윤리규범에 위반되는 행동을 경제적 합리성만을 이유로 하여 정당화시키지 않는다. 법은 사람의 궁박한 상태를 이용하여 폭리를 취하는 것을 금지하며 이미 널리 인식된 타인의 상표와 혼동을 일으키게 하는 상표를 사용하는 것과 같은 부정경쟁행위를 금지한다. 정책의 선택에서도 법은 형사사법의 정의를 위해 사회적 총비용의 증가를 감수하기도 한다. 예컨대 범죄를 감소시키려면 범죄인의 체포와 유 죄판경의 확률이 높고 형량이 무거워야 한다. 그런데 많은 형사정책연구들에 의하면 체포의 확률을 높이는 것이 형량의 증가보다는 범죄의 감소에 더욱 효과적인 반면, 비용은 더 많이 든다고 한다. 이런 전제에서 보면 경제적으로는 체포 확률을 높이는 인적, 물적 자원의 확충보다 손쉬운 방법인 형량의 상향조정이 추천된다. 그러나 형벌의 과잉을 금지해야 하기 때문에 법은 체포 확률을 높이는 인적 물적 자원의 증가 정책을 좇아야 한다.