법학

법학은 근대사회에서 법과 정치의 분리를 떠받드는 기둥의 하나이기도 하다 그런 법학을 근대적 법학이라고 할 수 있다. 근대적 법학의 특징은 정치사적 맥락에서 보면 자연법사상을 배후에 두고 정치에 대한 자연법의 우위를 신봉하며, 법의 정당성 기초로서 합목 정석보다는 정의와 법적 안정성에 피 중 할 뿐만 아니라 법률 적용은 논리적인 삼단논법의 과정이라는 인식 틀을 내세운다. 그러므로 근대적인 법학의 중점은 실정법의 해석체계를 정치하게 구성하는 데 놓였다. 독일에서 19세기 말엽부터 20세기 초 사이에 만개했던 개념 법학은 그런 법학의 결정체라고 할 수 있다. 특히 정치를 분리시키는 법학의 자기 이해는 켈젠의 법학 이해, 즉 순수 법학의 이론에서 그 절정을 이룬다. 법에 관한 과학이 과학으로서 타당함을 주장할 수 있으려면 그 과학은 정치로부터 분리될 수 있어야만 한다. 이런 근대적 법학의 전통은 오늘날에도 독일의 분석적 법이론에서는 물론이고 우리나라의 법학에까지도 이어지고 있다. 우리나라 법학의 주류는 법률 텍스트를 여러 표지들로 구조화하고, 각 표지들의 개념을 정치하게 구성하고, 그렇게 구성된 개념을 현실 사안에 적용하는 과정이라는 자기의식을 갖고 있다고 할 수 있다. 다시 말해 법률 텍스트의 의미론은 정치적 고려와는 무관하며, 정치에 대해 독립적일 수 있다는 것이다. 이러한 법학의 자기 이해는 근대적 법학의 그것과 매우 유사하다. 법과 정치의 탈근대적 관계 법과 정치의 재통합 근대사회에서 이와 같이 이념적으로 분리되었던 법과 정치는 19세기 말에 이미 시작하여 오늘날에 이르기까지 광범위하게 다시 통합되는 과정을 밟아왔다. (1) 법의 재정치화 (가) 정치의 법제화 첫째, 19세기 말부터 오늘날까지 선진 각국에서는 근대 법체계에서는 아직 법제화되지 못했던 정치영역들이 법제화되었고, 또 지금도 계속되고 있다. 이렇게 정치가 법제화되는 현상은 법이 정치화되는 현상이기도 하다. 즉, 법은 사회적 지평의 정치 개념과 상호 관련을 맺게 된다. 먼저 이 법제화 과정에서 헌법은 정치적 기본 결정을 담는 매체가 된다. 이 기본 결정은 역사적 지평의 정치 개념인 체제 이데올로기에 대한 대상의 결정도 포함한다. 가령 우리나라는 사회적 시장경제체제를 채택하고 있다. 개별 실정법은 헌법 속에 침전된 정치적 기본 결정을 다시금 세분화된 규범체 계속에 구현한다. 헌정질서란 바로 이런 맥락에 있다. 이런 헌정화의 과정에서 정치적 기본 결정은 실정법이 수용해야 하는 선재된 그 무엇으로 자리매김된다. 그러나 이는 법의 재정치화라기보다는 정치체계의 뒤늦은 법제화 또는 법의 정치영역에로의 진입이라고 할 수 있다. (나) 법의 정책도구화 둘째, 법과 정치가 재통합되는 또 다른 현상으로 법이 사회 국가적 기획을 실현 한느 정책을 수행하는 도구로 기능하는 것을 들 수 있다. 즉, 법률은 각종 사회정책을 현실에 옮기는 수단으로 자리매김된다. 예컨대 건강가정 기본법은 가정문제의 적적한 해결방안을 강구하며, 가족 구성원의 복지증진의 목적을 위해 태아검진 및 출산 양육의 지원 정책을 현실에 집행하는 도구가 된다. 이와 같은 법의 기능 변화는 법이념 가운데 합목적성을 정의나 법적 안정성보다 더욱 중요한 것으로 자리매김하게 만든다. 또한 법률은 정책의 집행 도구로서 그 기능을 다하기 위해, 바꿔 말해 상황 변화에 신속하고 능동적으로 대처해야 하는 정책의 속성에 맞추기 위해 흔히 일반조항이나 위임입법과 같은 입법기술을 점점 더 광범위하게 사용한다. 이로써 법은 사회적 지평의 정치 개념인 정책과 분리되지 않게 된다. 또한 이처럼 법에 의해 수행되는 정책은 그 성격에 따라 근대성과 탈근대성에 각각 배열될 수 있다. 바꿔 말해 법정책은 언제나 역사적 지평의 정치 개념과도 분리되지 않는다. (다) 법과 정치의 미분화 셋째, 그런데 한국사회에서 법과 정치의 재통합은 다른 특수성을 갖고 있다. 법과 정치의 재통합, 특히 법의 정책도구화는 한국사회의 법문화를 아로새겨 온 전근대적인 요소인 윤리적 후견주의와 권위적 관료주의를 재생산할 수 있게 만드는 기반시설로서 기능한다는 점이다. 예컨대 위임입법은 법의 정책도구화에 필요한 정도를 넘어서, 마치 법이 아니라 행정관료의 령이 사회질서를 형성한다고 말할 수 있을 만큼 과도하게 행해진다. 이것은 법과 정치의 미분화라는 전근대적 법문화의 전통이 연장되고 있음을 말해준다. 그러니까 한국사회에서는 법과 정치의 재통합이라는 탈근대적 현상과 법과 정치 의미 분화라는 전근대적 현상이 언제나 함께 하고 있다. 이것은 한국사회에서 법이 재통합되는 정치 개념의 역사적 지평이 서구사회와는 달리 근대성과 탈근대성의 대립뿐만 아니라 근대성과 전근대성의 대립으로도 특징 지워짐을 의미한다. (2) 사법의 정치화 실정법의 재정치화는 사법의 재정치화로 이어진다. (가) 헌법재판 사법의 정치화로서 가장 대표적인 것은 헌법재판제도이다. 헌법재판이란 넓은 의미의 사법기관, 그러니까 현행 헌법상으로는 헌법재판소가 입법부가 제정한 법률의 헌법 한치성 여부를 심사하는 것을 뜻하는데 정당해산, 권한쟁의, 헌법소원, 선거소송에 관한 심판을 포함한다. 헌법재판은 조직과 행위의 측면에서 볼 때 사법과 매우 비슷한 구조로 작동하면서도, 법률이 기획하는 정치적, 정책적 기획이 헌법에 침전된 정치적 기본 결정에 부합하는지를 심사할 뿐만 아니라 정당해산이나 탄핵, 선거소송 등을 통해서 정치적 현상의 옳고 그름을 직접적으로 판단하기도 한다.